Perguntas Frequentes

A empresa atrasou os salários dos funcionários. Como calcular a multa devida aos funcionários, de acordo com a Súmula e o Precedente Normativo?

A empresa não pagou os funcionários com o valor da nova CCT porque o IFSP ainda não concedeu a repactuação. Podemos acatar esta justificativa?

FAQ Conforme a IN 05/2017

1.    A prestação de serviços prevista na IN 05/2017 gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração?
       Não, a prestação de serviços não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração (Art. 4º).
2.    A relação entre empregados da contratada e a Administração é vedada?
    É vedada qualquer relação que caracterize pessoalidade e subordinação direta entre os empregados da contratada e a Administração (Art. 5º).
3.    Atos de ingerência na administração da contratada são proibidos?
      É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada (Art. 5º).  
4.    A Administração pode notificar diretamente os empregados da contratada?
      A Administração pode notificar diretamente os empregados da contratada para a execução das tarefas, quando previstas no contrato de prestação de serviços em funções específicas, como serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário (Art. 5º II).
5.    A administração pode direcionar contratação de trabalhadores pela contratada?
       A Administração não pode direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas (Art. 5º III).
6.    É permitido o desvio de função dos trabalhadores da contratada?
      Não, é proibido promover ou aceitar o desvio de função dos trabalhadores da contratada, utilizando-os em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação (Art. 5º IV).
7.    Como os trabalhadores da contratada não devem ser considerados pela Administração?
    Os trabalhadores da contratada não devem ser considerados colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação (Art. 5º V).
8.    A Administração pode definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada?
      Em regra, a Administração não pode definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada, exceto em casos específicos com justificativa (Art. 5º VI).
9.    Quais direitos típicos de servidores públicos não podem ser concedidos aos trabalhadores da contratada?
    Não podem ser concedidos aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, como recesso, ponto facultativo, entre outros (Art. 5º VII).
10.    A Administração se vincula a Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho?
       Não, a Administração não se vincula a Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de matéria não trabalhista ou que estabeleçam direitos não previstos em lei (Art. 6º).
11.    Quais atividades podem ser objeto de execução indireta de acordo com a IN 05/2017?
      A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei nº 9.632, de 7 de maio de 1998 (Art. 7º §1º).
12.    Como as funções nas contratações de prestação de serviços devem ser identificadas?
        As funções elencadas nas contratações de prestação de serviços devem observar a nomenclatura estabelecida na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) do Ministério do Trabalho, ou outra que vier a substituí-la (Art. 7º §2º).

13.    Qual é o objetivo da fase de Gestão do Contrato?
      A fase de Gestão do Contrato visa acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, assegurando o cumprimento das obrigações contratuais, a qualidade dos serviços prestados e a conformidade com as cláusulas acordadas.

14.    O que é a segregação de funções e por que é importante?
     A segregação de funções refere-se à separação de responsabilidades entre o prestador de serviços e a fiscalização ou supervisão. Isso é importante para evitar conflitos de interesse e assegurar a imparcialidade na execução e supervisão do contrato (Art. 31º).

15.    O que são as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual?
     As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são um conjunto de ações com o objetivo de verificar o cumprimento dos resultados planejados pela Administração para os serviços contratados. Isso inclui garantir a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, fornecer apoio à instrução processual e encaminhar documentação relevante ao setor de contratos. Essas atividades visam assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato e resolver problemas relacionados ao objeto contratado (Art. 39º).
16.    Quais são os componentes da gestão e fiscalização da execução contratual?
      •    Gestão da Execução do Contrato: coordenar as atividades de fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, além dos atos preparatórios para instrução processual e encaminhamento da documentação ao setor de contratos.
       •    Fiscalização Técnica: acompanhar a execução do objeto do contrato, avaliar se a quantidade, qualidade, tempo e modo dos serviços estão em conformidade com o contrato, e verificar indicadores de desempenho para fins de pagamento.
       •    Fiscalização Administrativa: monitorar os aspectos administrativos da execução, incluindo obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, e tomar medidas em casos de inadimplemento.
      •    Fiscalização Setorial: acompanhar a execução do contrato em setores distintos ou unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade.
     •    Fiscalização pelo Público Usuário: realizar pesquisas de satisfação junto aos usuários para avaliar a qualidade dos serviços prestados.
    •    O gestor da execução do contrato é responsável por coordenar essas atividades, com auxílio da fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme necessário (Art. 40º).
16.    Como é realizado o recebimento provisório e definitivo dos serviços?
       O recebimento provisório dos serviços é realizado pelo fiscal técnico, administrativo ou setorial, se houver. Já o recebimento definitivo é de responsabilidade do gestor do contrato (Art. 40º §2º).
17.    Quais são os princípios que devem nortear as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual?
       As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática. Elas podem ser realizadas por servidores, uma equipe de fiscalização ou um único servidor, desde que essas atribuições sejam claramente distintas e que a carga de trabalho não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à gestão do contrato (Art. 40º §3º).
18.    Quem é responsável por indicar o gestor, fiscal e seus substitutos para um contrato?
        A indicação do gestor, fiscal e seus substitutos para um contrato pode ser realizada pelos setores requisitantes dos serviços ou estabelecida em normativo próprio de cada órgão ou entidade. Essa escolha depende do funcionamento dos processos de trabalho e da estrutura organizacional de cada órgão ou entidade (Art. 41º).
19.    Quais são os requisitos para a indicação do gestor e fiscais?
       Os gestores e fiscais devem ser cientificados de sua indicação e atribuições antes da formalização do ato de designação. Ao indicar um servidor, devem ser considerados fatores como compatibilidade com as atribuições do cargo, complexidade da fiscalização, quantitativo de contratos por servidor e capacidade para desempenhar as atividades (Art. 41º §1º e §2º).
20.    O que acontece em casos de atraso, falta de indicação, desligamento ou afastamento do gestor ou fiscais?
       Em situações de atraso, falta de indicação, desligamento ou afastamento extemporâneo e definitivo do gestor, fiscais e seus substitutos, a competência de suas atribuições pode ser temporariamente assumida pelo responsável pela indicação ou conforme previsto no normativo estabelecido (Art. 41º §3º).
21.    Quem designa o gestor, fiscal e seus substitutos após a indicação?
        Após a indicação realizada conforme o artigo 41, a autoridade competente do setor de licitações deve formalmente designar o gestor, fiscal e seus substitutos por meio de um ato oficial (Art. 42º).
22.    Qual é o papel do fiscal substituto?
        O fiscal substituto atua como fiscal do contrato nas ausências e nos impedimentos eventuais e regulamentares do titular (Art. 42º §1º).
23.    É permitida a contratação de terceiros para auxiliar na fiscalização?
     Sim, é permitida a contratação de terceiros para assistir ou subsidiar as atividades de fiscalização do representante da Administração, desde que haja justificativa da necessidade de assistência especializada (Art. 42º §2º).
24.    Quais são as obrigações do gestor, fiscais e substitutos quando ocorre o desligamento ou afastamento definitivo?
        O gestor, fiscais e substitutos devem elaborar um relatório registrando as ocorrências sobre a prestação dos serviços durante o período de sua atuação quando ocorrer o desligamento ou afastamento definitivo (Art. 42º §3º).
24.    Quais documentos essenciais os fiscais devem receber?
        Os fiscais devem receber cópias dos documentos essenciais da contratação do setor de contratos, como Estudos Preliminares, ato convocatório, contrato, proposta da contratada, garantia (se houver) e outros documentos indispensáveis à fiscalização (Art. 42º §4º).
25.    Pode um servidor recusar o encargo de gestor ou fiscal?
        Não, o encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor, uma vez que não se trata de uma ordem ilegal. Caso o servidor tenha deficiências ou limitações técnicas que possam impedir o exercício diligente das atribuições, ele deve comunicar ao superior hierárquico, expondo essas questões (Art. 43º).
26.    O que deve ser feito se o servidor não tiver as qualificações necessárias para o cargo de gestor ou fiscal?
      Se o servidor indicado não possuir as qualificações necessárias para o desempenho das atribuições de gestor ou fiscal, a Administração deve providenciar a qualificação do servidor de acordo com a natureza e complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação requerida. Isso visa garantir que as funções sejam executadas adequadamente (Art. 43º único).

34.    O que o fiscal técnico deve fazer se verificar que houve subdimensionamento da produtividade pactuada na fase da execução contratual?
        Se o fiscal técnico verificar que houve subdimensionamento da produtividade pactuada na fase da execução contratual, sem perda da qualidade na execução do serviço, ele deve comunicar à autoridade competente do setor de licitações. Isso é feito para que a adequação contratual à produtividade efetivamente realizada seja promovida, respeitando-se os limites de alteração dos valores contratuais previstos na Lei nº 8.666, de 1993 (Art. 62).

35.    Qual é o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de proposta da contratada?
        A contratada deve arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta. Ela deve complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para atender ao objeto da licitação. Isso é exigido, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993 (Art. 63).

35.    O que acontece em caso de equívoco no dimensionamento dos quantitativos da proposta que se revele superior às necessidades da contratante?
        Se o equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revelar superior às necessidades da contratante, a Administração deve efetuar o pagamento seguindo as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados. Concomitantemente, se necessário e cabível, a Administração pode realizar a adequação contratual do quantitativo necessário com base na alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993 (Art. 63 §2º).
36.    O que o fiscal administrativo deve fazer quando ocorre a rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra?
        Quando ocorre a rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar se a contratada pagou as verbas rescisórias ou se os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem interrupção do contrato de trabalho (Art. 64).
37.    O que o órgão ou entidade contratante deve reter até que a contratada comprove o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias?
        Até que a contratada comprove o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, o órgão ou entidade contratante deve reter a garantia contratual conforme o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993. Essa garantia será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração de acordo com a legislação que rege a matéria.  Além da garantia, deverá reter os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada (Art. 65).
38.    O que a contratante pode fazer se a contratada não quitar suas obrigações no prazo de quinze dias?
        Se a contratada não quitar suas obrigações no prazo de quinze dias, a contratante pode efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que participaram da execução dos serviços objeto do contrato (Art. 65 único).
39.    Quais são as ações que o órgão pode realizar nos casos de obrigação de pagamento de multa pela contratada ou ressarcimento de prejuízos?
        O órgão ou entidade pode reter a garantia prestada nos casos de obrigação de pagamento de multa pela contratada, a ser executada conforme a legislação que rege a matéria. Também pode reter os eventuais créditos existentes em favor da contratada decorrentes do contrato nos casos em que houver necessidade de ressarcimento de prejuízos causados à Administração de acordo com o inciso IV do art. 80 da Lei n.º 8.666, de 1993 (Art. 66).
40.    O que acontece se o valor da multa for superior ao valor da garantia prestada pela contratada?
        Se o valor da multa for superior ao valor da garantia prestada, além da perda da garantia, a contratada é responsável pela diferença. Essa diferença pode ser descontada dos pagamentos devidos pela Administração ou, quando necessário, ser cobrada judicialmente (Art. 66 único).
41.    Como o pagamento deve ser efetuado?
        O pagamento deve ser efetuado de acordo com as regras previstas no Anexo XI (Art. 67 único).
42.    O que deve ser feito se uma infração ao contrato for identificada, incluindo a inobservância do prazo para apresentação da garantia?
        Identificada a infração ao contrato, incluindo a inobservância do prazo para apresentação da garantia, o órgão ou entidade deve providenciar a autuação de um procedimento administrativo específico. Esse procedimento é destinado à aplicação de sanções à contratada e, se for o caso, à rescisão contratual. As ações devem ser realizadas de acordo com as regras estabelecidas no ato convocatório, na legislação correspondente e nas orientações do normativo interno do órgão ou entidade, quando existir. Os Cadernos de Logística disponibilizados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão também podem ser usados como referência (Art. 68).
43.    Quais são as atividades de transição contratual que os fiscais do contrato devem promover (no caso de encerramento contratual)?
        A adequação dos recursos materiais e humanos necessários para a continuidade do serviço por parte da Administração;
        A transferência final de conhecimentos sobre a execução e a manutenção do serviço;
        A devolução ao órgão ou entidade dos equipamentos, espaço físico, crachás, entre outros (Art. 69).
44.    O que os fiscais devem fazer após a conclusão da prestação do serviço na fase de execução do contrato?
        Após a conclusão da prestação do serviço na fase de execução do contrato, os fiscais devem elaborar um relatório final sobre as ocorrências dessa fase. Esse relatório será usado como fonte de informações para futuras contratações (Art. 70).

Gerenciamento de Riscos

1.    O que o procedimento de Gerenciamento de Riscos deve contemplar para as contratações abrangidas pelo Art. 17?
         O procedimento de Gerenciamento de Riscos para as contratações abrangidas pelo Art. 17 deve obrigatoriamente contemplar o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada (Art. 18º).
2.   Quais controles internos podem ser adotados para o tratamento dos riscos?
        Os controles internos que podem ser adotados para o tratamento dos riscos incluem a Conta-Depósito Vinculada bloqueada para movimentação, conforme disposto em Caderno de Logística, ou o Pagamento pelo Fato Gerador, também conforme disposto em Caderno de Logística.  A adoção de um destes critérios deverá ser justificada com base na avaliação da relação custo-benefício (Art. 18º §1º e §2º).
3.    Quando a adoção do Pagamento pelo Fato Gerador é permitida?
         A adoção do Pagamento pelo Fato Gerador só é permitida após a publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do § 1º do Art. 18 (Art. 18º §3º).
4.    Onde estão disciplinados os procedimentos do Gerenciamento de Riscos mencionados no Art. 18?
         Os procedimentos de Gerenciamento de Riscos mencionados no Art. 18 estão disciplinados no item 1 do Anexo VII-B da IN 05/2017 (Art. 18º §4º).

5.    Como o nível de detalhamento de informações é determinado em cada fase da contratação?
         O nível de detalhamento de informações necessárias para instruir cada fase da contratação deve considerar a análise de risco do objeto contratado. Isso significa que o grau de detalhe pode variar com base na complexidade e nos riscos envolvidos no serviço a ser contratado (Art. 19º único).

Anexo VIII-A - Fiscalização Técnica da IN 05/2017

1. O que envolve a fiscalização técnica dos contratos?

         A fiscalização técnica dos contratos envolve a avaliação constante da execução do objeto do contrato. Pode incluir o uso do Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou outros instrumentos para avaliar a qualidade dos serviços. O pagamento pode ser redimensionado com base nos indicadores definidos, se a contratada não atender aos requisitos de qualidade ou não executar as atividades conforme exigido.

2. Quando a utilização do IMR pode ser feita?

         O IMR pode ser utilizado quando a contratada não produzir resultados satisfatórios, não executar ou executar com qualidade insuficiente as atividades contratadas, ou não utilizar materiais e recursos humanos adequados para a execução do serviço.

3. Qual é o papel do fiscal técnico durante a execução do objeto do contrato?

      O fiscal técnico deve monitorar continuamente a qualidade dos serviços durante a execução do objeto, intervindo para corrigir falhas e irregularidades identificadas. Ele também apresentará ao preposto da contratada a avaliação da execução do objeto ou a avaliação de desempenho e qualidade dos serviços.

4. A contratada pode justificar a prestação de serviços com nível de conformidade menor?

Sim, a contratada pode apresentar justificativas para a prestação de serviços com nível de conformidade inferior. Essas justificativas podem ser aceitas pelo fiscal técnico, desde que seja comprovada a excepcionalidade da ocorrência devido a fatores imprevisíveis e alheios ao controle do prestador.

5. Quais são as consequências em casos de desconformidade contínua na prestação de serviços?

Se houver um comportamento contínuo de desconformidade na qualidade da prestação de serviços, além dos fatores redutores, podem ser aplicadas sanções à contratada de acordo com as regras do edital de convocação.

6. Como é feito o recebimento provisório e a avaliação mensal do contrato?

O fiscal técnico deve apurar os resultados das avaliações da execução do objeto e da qualidade dos serviços mensalmente. Isso pode resultar no redimensionamento dos valores a serem pagos à contratada. Um relatório é encaminhado ao gestor do contrato para esse fim.

Anexo VIII-B - Fiscalização Administrativa

1. O que envolve a fiscalização administrativa nos contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra?

A fiscalização administrativa é baseada em critérios estatísticos e avalia falhas que impactam o contrato como um todo. Ela verifica o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, exigindo comprovações específicas das empresas terceirizadas.

2. Quais são as comprovações exigidas para as empresas regidas pela CLT?

Dentre outras, as empresas regidas pela CLT devem apresentar relações de empregados, CTPS dos empregados, exames médicos admissionais, certidões negativas de débitos, informações sobre benefícios suplementares, entre outros documentos.

3. Quais são as obrigações das cooperativas e outras sociedades diversas?

Cooperativas e outras sociedades diversas devem apresentar comprovações relacionadas à distribuição de sobras, aplicação de fundos, cumprimento de obrigações previdenciárias, entre outras obrigações específicas.

4. Qual é o prazo para análise da documentação solicitada?

A Administração deve analisar a documentação solicitada no prazo de 30 dias após o recebimento dos documentos, podendo ser prorrogado por mais 30 dias, justificadamente.

5. O que fazer em caso de indício de irregularidade no recolhimento de contribuições previdenciárias ou FGTS?

Em caso de indício de irregularidade, os fiscais ou gestores devem oficiar a Receita Federal do Brasil (RFB) para contribuições previdenciárias e o Ministério do Trabalho para contribuições de FGTS.

6. O que acontece em caso de descumprimento de obrigações trabalhistas ou não manutenção das condições de habilitação pelo contratado?

Isso pode levar à rescisão contratual, além de outras sanções. No entanto, a Administração pode conceder prazo para regularização, se não identificar má-fé ou incapacidade da empresa de corrigir.

7. Como é feito o recebimento provisório e a verificação dos dispêndios trabalhistas?

O fiscal administrativo verifica a realização dos dispêndios referentes a salários e obrigações trabalhistas, previdenciárias e do FGTS do mês anterior, emitindo um relatório para o gestor do contrato.

8. Quais são as diretrizes gerais da fiscalização administrativa?

As diretrizes envolvem a fiscalização inicial, mensal, diária e procedimental, incluindo retenção de contribuições previdenciárias, análise da documentação e observância das obrigações trabalhistas e sociais.

Anexo XI - Processo de Pagamento:

1. O que é necessário para instruir o processo de pagamento após o recebimento definitivo dos serviços?

Após o recebimento definitivo dos serviços, o gestor do contrato deve instruir o processo de pagamento com a Nota Fiscal ou Fatura e outros documentos comprobatórios da prestação dos serviços.

2. O que é exigido para comprovar a regularidade fiscal do fornecedor contratado?

A Nota Fiscal ou Fatura deve ser acompanhada da comprovação da regularidade fiscal, verificada através de consulta online ao Sicaf ou por consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei nº 8.666/1993.

3. Quais são os elementos essenciais que a Nota Fiscal ou Fatura deve conter?

A Nota Fiscal ou Fatura deve conter elementos como prazo de validade, data de emissão, dados do contrato e do órgão contratante, período de prestação dos serviços, valor a pagar e detalhes sobre a retenção de tributos.

4. Qual é o prazo para efetuar o pagamento da obrigação contratual?

      O pagamento deve ocorrer dentro do prazo previsto no contrato, que varia dependendo do valor da despesa. Pode ser o quinto dia útil subsequente ao recebimento da Nota Fiscal ou Fatura ou até trinta dias contados do recebimento, dependendo do caso.

5. O que é a atualização financeira em caso de atraso de pagamento?

Em caso de atraso de pagamento provocado exclusivamente pela Administração, o valor devido deve ser acrescido de atualização financeira. A taxa de juros de mora é de 0,5% ao mês, ou 6% ao ano.

6. Quais tributos estão sujeitos a retenção na fonte nos pagamentos à contratada?

Os pagamentos à contratada estão sujeitos à retenção na fonte de tributos como Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS/Pasep, Cofins, Contribuição previdenciária, e Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

7. O que acontece se houver atraso no pagamento?

Em caso de atraso no pagamento, podem ser aplicados juros de mora e demais encargos. As justificativas e motivos devem ser submetidos à apreciação da autoridade competente para eventual apuração de responsabilidade.

(FAQ) Pesquisada da Internet

1. Qual a diferença entre a gestão e a fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário? Como deverão ser realizadas? A gestão e a fiscalização dos contratos são ações procedimentais cuja observância e boa aplicabilidade são imprescindíveis para uma atuação eficiente na realização do objeto contratado. Optou-se por decompor essas atividades em 5 (cinco) papéis diferentes em razão das distintas atribuições: a gestão propriamente dita e as fiscalizações técnica, administrativa, setorial e do público usuário, visando garantir que o processo de execução contratual seja realizado de ponta a ponta, de forma preventiva, rotineira e sistemática.

A gestão contratual é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros.

A fiscalização técnica é o acompanhamento da execução do contrato com a finalidade de aferir se a quantidade, a qualidade, o tempo, o modo, bem como a qualidade da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório. Quando a natureza dos serviços exigir análise de resultado, a exemplo de limpeza e conservação, o órgão ou entidade poderá utilizar o Instrumento de Medição de Resultado (IMR), ou outro substitutivo, como ferramenta para aferir o desempenho da execução do objeto, cujo pagamento pela Administração ficará vinculado ao resultado alcançado pela prestadora dos serviços.

A fiscalização administrativa é o acompanhamento do cumprimento das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, sendo necessária nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

A fiscalização setorial tem por objetivo ser um braço do órgão em todas as suas unidades, especialmente as desconcentradas. Pode abranger tanto os aspectos técnicos quanto os administrativos, garantindo uma maior eficiência nos contratos em que há descentralização de sua execução em diferentes unidades.

A fiscalização pelo público usuário já fazia parte da IN nº 2, de 2008, porém, foi reposicionada tendo em vista a sua importância. A referida fiscalização tende a ser extremamente eficiente, pois é realizada por quem de fato faz uso ou é beneficiário dos serviços, a exemplo dos servidores, de modo que é recomendável que a sua efetivação se realize por intermédio de avaliações qualitativas relativas aos serviços e materiais disponibilizados pela contratada, bem como pela manutenção de canais de comunicação para recebimento de reclamações e sugestões.

2. Na fiscalização administrativa, quando não for possível a consulta da situação da empresa junto ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), quais documentos deverão ser solicitados à contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais? Quando não for possível a consulta da situação da empresa junto ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), nos termos da alínea b, item 2.1 do Anexo VIII- B, deverão ser entregues até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato, os seguintes documentos:
a. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);
b. Certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;
c. Certidão de Regularidade do FGTS – CRF; e
d. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.
Destaca-se que a Certidão Negativa de Débitos Relativos a Créditos Tributários (CNDT) Federais, nos termos da Portaria Conjunta RFB/PGFN n.º 1.751, de 02 de outubro de 2014, é expedida conjuntamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União (DAU) por elas administrados, inclusive às contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

3. A Administração Pública pode ser responsabilizada por eventual inadimplemento da empresa prestadora de serviços? E Qual o limite da sua responsabilidade? Sim, poderá ser responsabilizada. Com o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 16/2007-DF, do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/9, em 24/11/2010, que afasta a fixação de responsabilidade trabalhista da Administração Pública nos contratos administrativos de terceirização, restou assentado, que a Justiça do Trabalho poderia reconhecer a responsabilidade do ente público com base em outras normas jurídicas, inclusive, no que diz respeito ao caráter subsidiário da responsabilidade, sendo necessária a comprovação de falha no seu dever de fiscalização. Baseado neste julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, em 2011, alterou a Súmula 331, prevendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666, de 1993.

Em decisão recente o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, “que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. (...) confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos”.

Diante desses fatos, cumpre à Administração ter muita cautela na seleção do licitante a ser contratado, especialmente na oportunidade de elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico com a inclusão de regras que auxiliem na seleção de empresas idôneas, sem restringir injustificadamente a competitividade. Este dado, aliado à efetiva fiscalização do contrato, irão minimizar riscos de responsabilização subsidiária da Administração Pública.

4. A Administração deve sempre vincular os pagamentos aos resultados da prestação dos serviços? Sim, a Administração deve realizar o pagamento de acordo com o serviço prestado e, se houver falhas, aplicam-se as sanções previstas. Todos os serviços contratados devem ser executados nos moldes das regras previstas no instrumento convocatório, proposta, contrato e legislação regente, conforme estabelecido no art. 67 e no Anexo XI. Havendo falhas na execução dos serviços (inadimplemento), seja parcial ou total, devem ser aplicadas as sanções previstas em lei, inclusive com possibilidade de rescisão contratual, em casos mais extremos.

Entretanto, no caso de alguns tipos de serviços, mesmo não havendo inadimplemento na execução, não se mostra adequado que o pagamento seja realizado na sua totalidade quando o serviço não é prestado com o nível de qualidade previsto. Ou seja, o serviço é prestado, mas ao aferir o resultado, a Administração constata um nível de qualidade na prestação menor que o esperado. O exemplo mais expressivo é a prestação de serviços de limpeza e conservação, na qual é imprescindível a utilização de instrumento para medir o resultado cujas regras e métricas devem estar previamente estipuladas no edital.

Para o alcance dessa diretriz, o órgão ou entidade deve estabelecer condições objetivas, previamente estabelecidas em termo próprio no ato convocatório, que servirá para aferição, não somente da quantidade, modo e tempo, mas também da qualidade do serviço prestado. Nessas situações, o pagamento deve ser feito com base no resultado e, caso a contratada incorra em nível inaceitável na prestação dos serviços, além de ter o pagamento redimensionado, será punida pelas sanções previstas conforme grau de inadimplemento.

O instrumento que servirá de balizamento para medição e análise é o Instrumento de Medição de Resultado (IMR), estabelecido na alínea “c” do inciso II do art. 50 e item d.5 do Anexo V da Instrução Normativa, que substitui o antigo Acordo de Nível de Serviço (ANS). Esse instrumento também pode ser substituído por outro quando o órgão ou entidade considerar ser mais eficiente e desde que apto à aferição mencionada.

Ressalta-se que pela sua natureza alguns serviços apresentam dificuldades para se extrair um resultado qualitativo, mas nada obsta que o órgão e entidade contratante estabeleça alguns itens para avaliar a qualidade, desde que aferíveis, devendo, neste caso, seguir as diretrizes nos mesmos moldes acima propostos.

5. Qual o procedimento em relação à Nota Fiscal ou Fatura quando ocorrer rejeição parcial dos serviços no recebimento definitivo? No recebimento definitivo dos serviços, quando houver dimensionamento do valor da Nota Fiscal ou Fatura em decorrência do resultado do Instrumento de Medição de Resultado, bem como no caso de glosa parcial dos serviços, a empresa deverá emitir Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato, evitando, assim, efeitos tributários sobre valor não aceito pela Administração, nos termos da alínea c do inciso II, art. 50 da Instrução Normativa.

6. A Administração deve implantar controle de risco de descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela contratada? Sim. A Portaria nº 409, de 21 de dezembro de 2016, que dispõe sobre as garantias contratuais ao trabalhador na execução indireta de serviços e os limites à terceirização de atividades na Administração Pública, implementa novo tratamento ao tema, prevendo que a probabilidade de inadimplemento pela contratada das obrigações de natureza trabalhista e verbas rescisórias dos trabalhadores passe a ser considerada como risco a ser tratado.

Visando mitigar os seus efeitos, a Instrução Normativa contempla dois mecanismos de acautelamento: a “conta – depósito vinculada – bloqueada para movimentação” e o “pagamento pelo fato gerador”, conforme estabelecido em seu art. 18 e no Anexo VII.

7. As regras da Conta Vinculada foram mantidas pela nova Instrução Normativa? Sim. As regras da Conta Vinculada foram mantidas pela nova Instrução Normativa (Art. 18 e item 1.2 do Anexo VII-B) pois já se encontram difundidas e implementadas por diversos órgãos e entidades.

8. O que é o pagamento pelo Fato Gerador?  Trata-se de instrumento alternativo à "conta vinculada", a qual, na atual sistemática, garante somente os custos do 13º salário, férias, 1/3 constitucional das férias e a multa do FGTS. Caso o órgão faça a opção pela nova metodologia ("Pagamento pelo Fato Gerador"), a Administração realizará o pagamento somente dos custos decorrentes de eventos efetivamente ocorridos.

Tal proposição tem como vertente eliminar pagamentos referentes a fatos que, apesar de previstos nos custos iniciais do contrato, muitas vezes não ocorrem, o que vem onerar em demasia os contratos de prestação de serviço em regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a exemplo de valores para rescisão, ausências legais, bem como o auxílio-maternidade e paternidade, dentre outros.

Atualmente, esses custos são provisionados com base em um percentual sobre a remuneração, mas caso não ocorram, revestem-se de lucro à contratada. Já quando o órgão ou entidade opta pelo “pagamento pelo fato gerador”, não ocorrendo esses custos, a Administração não necessitará realizar o pagamento.

Esse mecanismo, ainda, garante as verbas trabalhistas (13º salário, férias e 1/3 constitucional, multa do FGTS), haja vista que somente serão liberadas no momento da sua ocorrência. Dessa forma, caso não seja comprovada pelo contratado a ocorrência dos referidos eventos, dentre outros futuros e incertos, estes não serão objeto de pagamento por parte da Administração.

A sua utilização está regulamentada no art. 18 da Instrução Normativa, condicionando o início de sua utilização à publicação do caderno de logística, uma vez que este instrumento permite que a transferência do conhecimento aconteça de forma natural e efetiva, com qualidade e alinhada com os entendimentos jurídicos e teóricos de cada tema, e, principalmente, por proporcionar maior segurança jurídica aos aplicadores da norma.

9. O que é o IMR? Qual a sua importância para a Gestão do Contrato? O Instrumento de Medição de Resultado (IMR) é o mecanismo que define, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e as respectivas adequações de pagamento. Possui a mesma natureza e substitui o Acordo de Nível de Serviço (ANS), sendo que um dos seus principais objetivos é a busca da eficiência com o estabelecimento de procedimentos e condições que permitem e estimulem a melhoria constante dos serviços prestados.

A sua utilização é apropriada para serviços em que a qualidade é elemento essencial do objeto, sem o qual o serviço, mesmo que prestado na sua totalidade, não se mostra adequado. Assim, a regra é que quaisquer serviços devem ser prestados na quantidade, tempo e modo previstos no edital, entretanto, há algumas espécies de objeto em que além desses requisitos, a qualidade deve ser aferida para que seja considerada a execução na sua plenitude, não bastando que simplesmente o serviço seja concluído pelo contratado.

Para tanto, é imprescindível que a natureza dos serviços a serem contratados possibilite a aferição da qualidade em que será prestado, cuja escolha de atividades (preferencialmente mais relevantes) e indicadores mínimos de desempenho devem ser previamente delineados para que o contratado tenha ciência e cautela na execução, pois a utilização do IMR, ou outro instrumento substituto, permitirá ao gestor glosar o pagamento de serviços não prestados ou prestados em desconformidade com o previsto no edital.

10. Os serviços contínuos devem ser tratados como serviços com dedicação exclusiva de mão de obra e os serviços não-contínuos como serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra? Não. Tanto os serviços continuados como os não-continuados podem ser com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra.

Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam a atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

Já os serviços considerados não continuados ou contratados por escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a prestação de um serviço específico em um período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

No que tange à diferença entre serviço com dedicação exclusiva de mão de obra e sem dedicação exclusiva, esclarecemos que não é necessariamente o objeto do contrato que define a condição do serviço como “COM” ou “SEM” dedicação exclusiva de mão de obra, mas sim o modelo de execução contratual.

No primeiro caso, os empregados da contratada são alocados para trabalhar continuamente nas dependências do órgão, com dedicação exclusiva. A execução dos serviços segue uma rotina específica estabelecida e supervisionada pelo órgão. Como exemplos, citam-se os contratos de limpeza, vigilância, recepção, portaria, que, via de regra, requerem disponibilização contínua e permanente dos empregados nas dependências do órgão.

Já no segundo caso, o de serviço sem dedicação exclusiva de mão de obra, não há alocação contínua de empregados da contratada nas dependências do órgão, nem dedicação exclusiva. São exemplos comuns os serviços de lavanderia, manutenção preventiva ou corretiva de equipamentos, locação de máquinas, etc. A efetiva execução da atividade contratada será realizada, apenas, quando provocada a demanda.

11. Porque são vedados atos de ingerência na administração da contratada?  A possibilidade de contratação de serviços para execução indireta de tarefas executivas na Administração Pública resguarda-se no instituto da terceirização. Trata-se de uma relação trilateral entre o tomador de serviços, o empregador e o empregado, sendo que o último desempenha as tarefas junto à tomadora dos serviços, muito embora o vínculo decorra da relação jurídica estabelecida com o prestador dos serviços.

Conforme preceitua o art. 4º, inciso IV, do Decreto nº 2.271, de1997, os atos que interferem indevidamente na gestão administrativa da contratada, a exemplo da prática de escolha dos trabalhadores (pessoalidade) ou a ingerência na atividade da empresa prestadora dos serviços (subordinação direta), devem ser evitados porque poderão caracterizar vínculos próprios da relação de trabalho.

Cumpre à empresa contratada organizar a prestação de serviços, cabendo à Administração Pública as ordens indiretas e afetas especificamente à execução do serviço, devendo, em regra, reportar-se ao preposto da empresa.

É atribuição do fiscal do contrato e do preposto da prestadora dos serviços evitar condutas dessa natureza.

12. Como proceder nos casos em que há a necessidade de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria? O inciso VI do art. 5º da Instrução Normativa prevê como exceção a possibilidade de definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, sem caracterizar ingerência na administração da contratada, para as situações em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria.

Essa possibilidade foi consubstanciada no Acórdão nº 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010, tendo em vista que algumas atividades requerem competências específicas, seja pela utilização de uma nova tecnologia, sejam pelas características do modelo de execução contratual. Assim valer-se do piso salarial como referência, pode gerar problemas operacionais, em função da alocação de profissionais despreparados ou não capacitados e da rotatividade da mão de obra.

Vale destacar que essa exceção disciplinada na Instrução Normativa não deve ser utilizada para todos os tipos de contratação, pois a decisão do gestor deve ser justificada/fundamentada nos autos do processo do administrativo, tendo como referência que o piso da categoria, como parâmetro na contratação ocasionará a alocação de profissionais despreparados ou não capacitados, acarretando, em vez de economia, problemas de ordem operacionais.

13. Como atender às disposições sobre sustentabilidade no serviço a ser contratado?  Conforme dispõe o art. 6º do Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012, as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental. Em complemento, o art. 7º estabelece que “o instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens”.

Nos termos do art. 8º, a comprovação das exigências contidas no instrumento convocatório poderá ser feita mediante certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio definido no instrumento convocatório. Já o § 1º do referido artigo consigna que em caso de inexistência da certificação referida no art. 8º, o instrumento convocatório deverá estabelecer que, após a seleção da proposta e antes da adjudicação do objeto, o contratante poderá realizar diligências para verificar a adequação do bem ou serviço às exigências do instrumento convocatório. E, no caso em que o bem ou serviço seja considerado inadequado em relação às exigências do instrumento convocatório, o contratante deverá apresentar razões técnicas, assegurado o direito de manifestação do licitante vencedor (§ 2º do art. 8º do referido Decreto).

Assim, quando da elaboração dos Estudos Preliminares e do Termo de Referência/Projeto Básico para a contratação de serviços, a área responsável deverá verificar as melhores práticas na prestação do serviço, tais como as dispostas no art. 6º do supracitado Decreto, e incluí-las como parte da descrição dos serviços.

Havendo a hipótese de fornecimento de bens agregados aos serviços, além de incluir critérios de sustentabilidade como obrigação da contratada, poderá ser exigido que esses bens sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade, conforme dispõe o art. 5º do referido Decreto.

14. Quais as principais cautelas ao contratar os serviços de Cooperativas ou de Instituições sem fins lucrativos?  Segundo a doutrina mais balizada considera-se cooperativa “a sociedade de pessoas que têm por objetivo a organização de esforços em comum para a consecução de determinado fim”. É elemento essencial da sociedade cooperativa a ausência de subordinação entre os cooperados ou entre estes e o tomador dos serviços prestados pela cooperativa, devendo a relação entre os cooperados ocorrer em regime de colaboração e cooperação.

A relação de subordinação jurídica é própria dos contratos de emprego (art. 3º da CLT), os quais não podem estar presentes na relação entre os cooperados, sob pena de se desvirtuar a natureza da sociedade cooperativa.

Nesse sentido, a Instrução Normativa estabelece que a Administração Pública federal somente poderá contratar cooperativas quando o serviço a ser contratado puder ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados. Além disso, a gestão operacional do serviço deverá ser executada de forma compartilhada ou em rodízio, de forma que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e a de preposto (art. 68 da Lei 8.666/1993) sejam realizadas de forma alternada (nos casos em que haja uma sequência predefinida entre os associados) ou aleatória (em que não há uma sequência predefinida, dentre várias possibilidades, um associado é escolhido, por exemplo, por votação), pelos cooperados.

Assim, nas licitações em que for admitida sua participação, as cooperativas deverão apresentar um modelo de gestão operacional que contemple essas diretrizes, de forma que o edital deve prever essa exigência como condição de aceitabilidade da proposta. Ademais, o órgão ou entidade contratante deverá verificar os atos constitutivos das cooperativas, analisando sua regularidade formal e as regras internas de funcionamento, visando evitar eventual desvirtuação ou fraude.

Registre-se, ainda, que os serviços deverão ser executados diretamente pelos cooperados, sendo vedada qualquer intermediação ou subcontratação.

Por sua vez, na contratação de instituição sem fins lucrativos, o serviço contratado também deverá ser executado obrigatoriamente pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição.

Tendo em vista que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas, legal e regularmente tributadas, a Instrução Normativa veda a participação dessas instituições em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa.

Por fim, a Instrução Normativa dispõe que não será admitida a contratação de cooperativa ou de instituição sem fins lucrativos cujo estatuto e objetos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.

15. Qual o procedimento em relação à Nota Fiscal ou Fatura quando ocorrer rejeição parcial dos serviços no recebimento definitivo?  No recebimento definitivo dos serviços, quando houver dimensionamento do valor da Nota Fiscal ou Fatura em decorrência do resultado do Instrumento de Medição de Resultado, bem como no caso de glosa parcial dos serviços, a empresa deverá emitir Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato, evitando, assim, efeitos tributários sobre valor não aceito pela Administração, nos termos da alínea c do inciso II, art. 50 da Instrução Normativa.

16. A Administração deve implantar controle de risco de descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela contratada? Sim. A Portaria nº 409, de 21 de dezembro de 2016, que dispõe sobre as garantias contratuais ao trabalhador na execução indireta de serviços e os limites à terceirização de atividades na Administração Pública, implementa novo tratamento ao tema, prevendo que a probabilidade de inadimplemento pela contratada das obrigações de natureza trabalhista e verbas rescisórias dos trabalhadores passe a ser considerada como risco a ser tratado.

Visando mitigar os seus efeitos, a Instrução Normativa contempla dois mecanismos de acautelamento: a “conta – depósito vinculada – bloqueada para movimentação” e o “pagamento pelo fato gerador”, conforme estabelecido em seu art. 18 e no Anexo VII.

17. Na prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva há necessidade de realização de pesquisa de mercado para comprovar a vantajosidade econômica?  Conforme colacionado no item 7 do Anexo IX da Instrução Normativa, a comprovação da vantajosidade econômica, quando da prorrogação de contratos com mão de obra exclusiva, dispensa a realização de pesquisa de mercado nas hipóteses a seguir: (a) Quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei; (b) Quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE; e (c) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – SEGES/MP.

18. A utilização da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação (CV) ou o Pagamento por Fato Gerador (FG) são obrigatórios? Sim, a utilização da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação (CV) ou do Pagamento por Fato Gerador (FG) são obrigatórias para a contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra por força do inciso IV do § 2º do art. 2º da Portaria nº 409, de 21 de dezembro de 2016, a seguir in verbis:

 Art. 2º (...)

 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos mencionados no caput contenham cláusulas que:

 IV - Prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

 a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias aos trabalhadores serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou

 b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.

Aliado a isso, percorre-se em análise sistêmica da legislação a previsão assentada no  ANEXO VII-B da IN nº 5, de 26 de maio de 2017, que apresenta DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO, dentre as quais prevê como obrigatório para atendimento do art. 18 da referida Instrução Normativa, bem como do disciplinando na Portaria nº 409, de 2016, que ato convocatório deverá conter a Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação ou Pagamento pelo Fato Gerador, os quais poderão inclusive ser elementos de composição do Gerenciamento de Risco, de que trata o art. 25 da manifestada instrução normativa.

 Dos mecanismos de controle interno:

1.1. Para atendimento do disposto no art. 18, o ato convocatório deverá conter uma das seguintes regras:

 a) Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação; ou

 b) Pagamento pelo Fato Gerador; (grifou-se)

 Note-se que a Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação ou Pagamento pelo Fato Gerador não estão previstos no art. 25 da IN nº 5, de 2017, como uma das atividades para Gerenciamento de Risco (tratamento de risco). Desse modo, entendeu-se permitir que na análise pelos órgãos de todo rol elencado no art. 25 pudessem adotar dentre outros a mitigação de riscos com base na utilização de um desses instrumentos (CV ou FG). Considerados de mecanismos de controle interno.

A possibilidade de utilização facultativa da CV e FG como instrumentos de tratamento dos riscos (Art. 18, IN nº 05/2017), não afasta a sua obrigatoriedade como garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (Portaria nº 409, de 2016), a uma, não se pode confundir a utilização da CV e FG obrigatória prevista na Portaria com a possibilidade de ser utilizada como tratamento de risco para os eventos (falha de pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias); a duas, se não escolhidas (CV e FG) como um dos instrumentos de tratamento de risco, deverão ser tratadas como ferramental obrigatório de garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, em consonância com a Portaria nº 409, de 2016.

Assim, Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação ou Pagamento pelo Fato Gerador são instrumentos obrigatórios de utilização como garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra. Podendo, inclusive, ser um dos elementos de tratamentos de riscos não previstos no rol do art. 25 da IN nº 5, de 2017.

Por fim, os instrumentos CV e FG são excludentes, devendo o gestor avaliar a que melhor se adequa às especificidades da contratação, justificada com base na avaliação da relação custo-benefício.

19. O Gerenciamento de risco dever ser realizado durante todas as etapas de contratação de serviços?  Sim. Para que esse gerenciamento de risco seja efetivo e garanta o alcance dos resultados esperados, ele deverá ser observado ao longo de cada um dos processos de logística, sendo materializado no Mapa de Riscos, documento que, conforme estabelecido no art. 26, obrigatoriamente, comporá o processo de contratação, devendo ser atualizado e acostado aos autos, pelo menos: ao final da elaboração dos Estudos Preliminares; ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico; após a etapa de seleção do fornecedor; e, após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização.

Sugere-se, como forma de aprofundamento no tema, a leitura da Instrução Normativa nº 1, de 10 de maio de 2016, conjunta da Controladoria Geral da União e do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que dispõe sobre controles internos, gestão de riscos e governança no âmbito do Poder Executivo federal.

19. É possível alterar contrato ainda que não haja fato superveniente?

Quantitativamente ou qualitativamente.

Para que as alterações contratuais sejam implementadas alguns pressupostos deverão ser observados:

– fato superveniente, ou de conhecimento superveniente, capaz de demonstrar a necessidade da alteração qualitativa ou quantitativa como evento indispensável para assegurar a satisfação do interesse público a que se destina a contratação;

– em se tratando de alteração qualitativa, indicação do motivo de ordem técnica, bem como dos benefícios esperados com a alteração, devidamente justificados e demonstrados no processo;

– manutenção do objeto inicialmente contratado, não se admitindo, em hipótese alguma, a sua transmutação, desnaturação ou a inclusão de objeto novo que não tenha sido inicialmente licitado;

– respeito aos direitos dos contratados, especialmente à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro;

– observância dos limites estabelecidos pelo art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e art. 125, da Lei nº 14.133/2021.

Veja-se que a justificativa da existência de fato superveniente, que tenha mudado as condições até então fixadas no contrato, trata-se de um dos requisitos para que se promova a alteração do objeto contratual. Não é um requisito expresso na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei nº 14.133/2021, mas sim implícito e decorre do dever de planejamento da Administração.

Até porque, em princípio, a prerrogativa da Administração de modificar os contratos administrativos não tem como objetivo corrigir falhas de planejamento. Adota-se essa solução quando outra possibilidade resultar em prejuízo significativo para a Administração. Nesse caso é possível assim proceder, justificadamente, sendo que não se afasta a necessidade de se certificar quanto ao cumprimento dos demais requisitos legais e, ainda, de apurar a responsabilidade dos agentes públicos envolvidos.

Na Lei nº 14.133/2021, o tema recebeu tratamento expresso, ou seja, quanto à possibilidade de realizar aditamentos que decorram de “falhas de projeto”. Vejamos:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…) § 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração. (Destacamos.)

Portanto, enquanto alinhamento geral, em função do dever de planejamento da Administração, os órgãos de controle reforçam a necessidade de justificar o fato superveniente que motiva a alteração quantitativa ou qualitativa pretendida. Contudo, a depender das circunstâncias do caso concreto, ainda que a necessidade pertinente não decorra de fato superveniente, mas de uma falha do planejamento, talvez a implementação da modificação compreenda a solução de menor prejuízo, desde que, a rigor, observados os demais requisitos legais, e sem prejuízo à apuração de responsabilidade (Zenite).