Contratos Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos Capítulo I - Apresentação A Lei de Licitações e Contratos, Lei Federal nº 8.666/93, prevê, nas entrelinhas de seus artigos, que o Administrador Público deve organizar e implantar em órgãos públicos um sistema de gestão de contratos, compreendendo o gerenciamento, o acompanhamento e a fiscalização da execução do objeto ou serviço contratado com terceiros. Dessa maneira, apesar dos contratos com terceiros – terceirização de mão de obra – ter trazido ganhos significativos à gestão pública, com redução de custos e aumento da eficiência na realização desses serviços, esses ganhos começaram a ter expressiva redução em razão de problemas atinentes ao cumprimento irregular dos contratos, impactando diretamente nas finanças públicas em decorrência da responsabilização da Administração Pública, pelas verbas trabalhistas não pagas pelas contratadas. Assim, buscando soluções para o desenvolvimento dos contratos de terceirizações com mão de obra no âmbito da Administração Pública, criou-se um grupo de estudos com o propósito de aperfeiçoar os procedimentos de acompanhamento, execução e fiscalização dos contratos administrativos de serviços com mão de obra. O resultado desses estudos empreendidos foi apreciado pelo TCU, por meio do Acórdão nº 1.214/2013-Plenário, no qual foram endereçadas recomendações à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) no intuito de aperfeiçoar os procedimentos da IN nº 02/2008. No entanto, desde a sua edição, a IN nº 02/2008 sofreu alterações em razão das inúmeras modificações na legislação que trata de licitações públicas, bem como das mudanças de interpretação de seus dispositivos. Por isso, a sua redação não oferecia a melhor qualidade textual, motivo pelo qual o MPOG buscou equacionar seus dispositivos com a utilização técnica legislativa adequada para propiciar maior coerência, compreensão e aplicabilidade. Diante disso, com a finalidade de sistematizar medidas de aperfeiçoamento da governança e da gestão das contratações realizadas pela Administração Pública Federal, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão criou a Instrução Normativa nº 05/2017 (IN) que teve como pano de fundo, também, o Acórdão nº 2.622/2015-TCU-Plenário, que objetivou sistematizar informações sobre o estágio de governança e da gestão das aquisições em amostra de organizações da Administração Pública Federal, instituindo  várias medidas como a metodologia para contratação de serviços sob regime de dedicação exclusiva. A IN nº 05/2017 destaca que as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à gestão do contrato[1]. Dessa forma, a Administração desenvolveu este Manual de Fiscalização de Contratos Administrativos do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo – IFSP, com a finalidade de orientar, de auxiliar e de subsidiar os seus servidores que atuam como gestores ou fiscais de contratos administrativos (técnica, administrativa, setorial, público usuário e seus substitutos, se for o caso), no âmbito da instituição, com orientações e procedimentos para melhorar o desempenho na execução e fiscalização dos serviços prestados pelas empresas terceirizadas/parceiros. O conteúdo do presente Manual não inibe, substitui ou inviabilizada a aplicação da legislação vigente, das instruções e orientações normativas, por parte dos gestores. Com esse instrumento, a Administração pretende, exclusivamente, alinhar os entendimentos e os procedimentos internos no desenvolvimento da atividade de fiscalização dos contratos administrativos celebrado pelo IFSP (Reitoria e Campi), bem como conscientizar os seus servidores da necessidade em atender os princípios que regem a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, eficácia, economicidade, dentre outros explícitos e implícitos no ordenamento jurídico, jurisprudência e doutrina. Assim, a competente atuação dos gestores e dos fiscais de contratos é essencial para que as diversas áreas da instituição possam exercer plenamente suas respectivas atribuições, contribuindo, assim, para o cumprimento de suas missões. [1] “Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições: (...) § 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato”.Capítulo II - Informações Gerais 1. Disposições Iniciais O conjunto de atividades desenvolvidas pela gestão e fiscalização dos contratos administrativos, no âmbito do IFSP, seguirão o detalhamento e as diretrizes definidas nesta Instrução Normativa, com a finalidade de: Para os fins deste manual, considera-se: As informações e relatórios produzidos no âmbito da fiscalização contratual deverão instruir os processos administrativos instaurados para eventual aplicação de sanções. 2. Fiscalização e Gestão de Contratos A gestão e a fiscalização dos contratos são um PODER-DEVER da Administração Pública visto que objetiva assegurar-se de que o objeto contratado seja recebido ou executado conforme as condições editalícias. O fundamento legal da obrigatoriedade da existência de representantes da Administração para fiscalização contratual encontra-se no Artigo 58, inciso III, artigo 67 da Lei n° 8.666/93 e na IN SEGES n° 05/2017. O gestor e os fiscais formam a equipe de fiscalização contratual, conforme a IN SEGES n° 05/2017: "Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto." No Anexo A, consta o “Modelo de portaria para nomeação da equipe de fiscalização”. A ciência prévia dos servidores é necessária e pode ser providenciada quando ocorrer o preenchimento do “Formulário de Nova Contratação” (ANEXO C). 3. REPRESENTANTE DA ADMINISTRAÇÃO O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade dos bens entregues ou da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do ajuste, e devem ser exercidos por representante da Administração, especialmente designado. No âmbito do IFSP, os contratos de serviços serão fiscalizados por equipe de fiscalização de contratos especialmente designada pela autoridade competente. Esta equipe de fiscalização de contratos de serviços poderá composta da seguinte forma: (i) Gestor do Contrato e Fiscal Técnico ou (ii) Gestor do Contrato, Fiscal Técnico e Fiscal Administrativo. A composição da equipe com GESTOR DO CONTRATO, FISCAL TÉCNICO e FISCAL ADMINISTRATIVO deve ser utilizada nos casos de CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. 3.1 GESTOR O gestor do contrato é o agente da Administração especialmente designado para o acompanhamento dos contratos administrativos, podendo ser auxiliado por terceiros contratados para subsidiá-lo de informações necessárias para o desempenho dessa finalidade, conforme caput do artigo 67 da Lei n. 8.666/1993. E, de acordo com o artigo 40, inciso I, da Instrução Normativa SEGES n. 05, de 26 de maio de 2017, a gestão da execução do contrato “é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros” grifo nosso. 3.2 FISCAL É um servidor nomeado por portaria, preferencialmente da área requisitante para auxiliar o gestor do contrato. A portaria de fiscal deve ser emitida pela unidade/UASG onde o serviço está sendo prestado, salvo em casos excepcionais, como por exemplo, no caso de contratos de obras em campus que não possui em seu quadro engenheiro ou arquiteto. Sempre deverá haver a nomeação de fiscais substitutos para que não ocorra a descontinuidade da fiscalização. Dessa forma, cabe ao fiscal o registro de todas as ocorrências relacionadas ao contrato e a determinação da reparação de eventuais vícios que venham a surgir durante a execução do ajuste, devendo ter uma postura proativa – antecipando-se aos problemas e evitando-se prejuízos para a Administração – bem como deve buscar os melhores meios, a fim de atender ao interesse público, levando ao conhecimento do gestor as decisões e providências que ultrapassarem a sua competência. 3.2.1 Tipos de fiscais A IN SEGES n° 05/2017, em seu Artigo 40 define as figuras dos fiscais: II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo; III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento; IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto. Os gestores e os fiscais trabalham de forma conjunta, onde um complementa a atuação do outro. Precisa haver comunicação constante entre os fiscais para que a fiscalização ocorra de maneira completa. Salienta-se que fiscalização setorial ocorre somente em casos específicos, quando o gestor julgar necessário realizar a fiscalização em determinados locais. Enquanto que a fiscalização pelo público usuário é uma ferramenta recomendável a ser utilizada para aferir a qualidade dos serviços prestados. O recebimento provisório (ANEXO G ou H) dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo (ANEXO G ou H), a cargo do gestor do contrato. Sendo assim, as notas fiscais necessitam do ateste dos fiscais e obrigatoriamente do gestor do contrato. 4. Perfil ideal Segundo Granziera[1], “o gestor deve ser, antes de mais nada, alguém preparado para atuar em várias frentes. Sua função implica ter conhecimento, aptidão para negociar, flexibilidade e firmeza, para garantir, ao final, a execução do contrato nas condições fixadas”. É desejável que o gestor tenha participado da fase de planejamento da contratação (elaboração do Projeto Básico ou do Termo de Referência), devendo ainda: PERFIL IDEAL gozar de boa reputação ético-profissional dispor de conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado possuir conhecimentos da legislação aplicada ao processo administrativo e a licitações e contratos ser proativo, antecipando-se aos problemas na busca das melhores soluções, tendo em vista o interesse público agir diligentemente quanto ao cumprimento das obrigações impostas às partes no instrumento contratual atuar com zelo e cuidado na manutenção do bem público 5.     Designação A designação de gestores e dos fiscais de contratos e dos seus respectivos substitutos, no âmbito do IFSP, ocorre por meio de portaria expedida pelo Reitor (contratos na Reitoria) e pelo Diretor-Geral (contratos nos câmpus). Na Reitoria, as designações da gestão e fiscalização dos contratos funcionaram da seguinte forma: Nos câmpus, a gestão e a fiscalização dos contratos, bem como os seus substitutos, serão indicados pelo Diretor-Geral e de acordo com a estrutura organizacional de cada uma das Unidade Administrativa, conforme com o artigo 4º da Portaria nº 1.372, de abril de 2018. A indicação de fiscal técnico e seu substituto caberá ao setor requisitante dos serviços. E, na indicação, devem ser considerados a compatibilidade com as atribuições do cargo ocupado pelo servidor, a complexidade da fiscalização, o quantitativo de contratos atribuídos ao servidor e a sua capacidade para o desempenho das atividades. Por se tratar de encargo associado, por força de lei, ao exercício de cargos públicos, não é lícito ao servidor recusar imotivadamente a designação para a função de gestor e/ou fiscal, sob pena de caracterização de descumprimento de ordem superior e de inobservância de dever funcional. Contudo, caso não possua experiência, qualificação e conhecimento específico acerca do exercício da fiscalização, deverá requerer da Administração o investimento necessário em sua capacitação para o exercício da função. 6. Vedações É vedada a designação de gestor e/ou de fiscal que: esteja respondendo a sindicância ou a processo administrativo disciplinar sob a qualidade de responsável ou indiciado; possua, em seus registros funcionais, punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera de governo; tenha sido responsabilizado por irregularidades pelos tribunais de contas da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios; tenha sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal Brasileiro, na Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, e na Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992; possua relação de parentesco com a administração da empresa contratada; possua interesse pessoal direto ou indireto no resultado do contrato; possua, com a contratada, relação comercial, econômica, financeira, civil ou trabalhista; esteja litigando judicial ou administrativamente com preposto, gerentes, diretores, proprietários ou sócios da empresa contratada ou respectivos cônjuges ou companheiros; tenha amizade íntima ou inimizade notória com alguma das pessoas indicadas na alínea anterior; possua relação de crédito ou débito com a empresa contratada ou com as pessoas indicadas na alínea “h”; tenha, por qualquer condição, aconselhado a parte contratada ou que dela tenha recebido, a qualquer título, honorários, créditos, presentes ou favores; e apresente, por motivos éticos, impedimentos ao exercício da função com a austeridade exigida pelo interesse público ou, em a exercendo, que comprometam a imagem pública da instituição. O servidor que se encontrar em quaisquer das situações citadas nas alíneas é considerado impedido de atuar como gestor e/ou fiscal e fica obrigado a comunicar, em tempo hábil, o fato aos seus superiores, a fim de que seja providenciada a designação de outro servidor. 7. A Fiscalização deve tomar conhecimento Os contratos mantidos pelo IFSP são regidos, preponderantemente, pela Lei nº 8.666/93, e pelas instruções normativas do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A equipe de fiscalização deve conhecer também a legislação específica aplicável ao objeto contratado e as regras dispostas no instrumento contratual e/ou no ato convocatório do certame. Deve dar atenção especial às cláusulas que tratam Das Obrigações da Contratada e Das obrigações da contratante, presentes nestes documentos. Nos contratos de serviços terceirizados, a equipe de fiscalização tem a necessidade de conhecer a planilha de custos e formação de preços para fiscalizar com excelência os serviços executados. A equipe de fiscalização deve conhecer e aplicar as orientações do Anexo VIII da IN SEGES n° 05/2017. 8. Responsabilidade da Administração Pública O art. 71 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. Logo, o fato de contratar com a Administração não exime a empresa privada do dever de honrar seus compromissos como empregadora, contribuinte e responsável pelas obrigações que contrair com terceiros em decorrência do contrato firmado com o Poder Público. 9. Responsabilidade do Servidor Público O servidor público, no exercício das atribuições de fiscalização de contratos, deve, obrigatoriamente, cumprir a lei, respeitar as normas procedimentais aplicáveis e o teor do contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizações. Os servidores da equipe da fiscalização que forem omissos ou praticarem qualquer ação que resulte em vantagem indevida ao contratado, ou ainda “admita”, “possibilite” e “dê causa” a qualquer ato ilegal, respondem civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular das atribuições que lhes foram confiadas, conforme artigos 82, 83 e 92 da Lei nº 8.666/93. Pode-se concluir que os servidores respondem ADMINISTRATIVAMENTE, se agirem em desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais. PENAL, quando a falta cometida for capitulada como crime, entre os quais se incluem os previstos na Seção III – Dos Crimes e das Penas, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93. CIVIL, quando, em razão da execução irregular do Contrato, ficar comprovado dano ao erário. As sanções civis, penais e administrativas são cumulativas e independentes entre si. No caso de absolvição criminal, a responsabilidade administrativa será afastada. [1] GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002, p. 133